ضمانت نامه بانکی

مقدمه:
تعدد و پیچیدگی خاص معاملات و قراردادها در جهان اقتصادی امروز به‌ویژه در سطح بین‌المللی، هر معامله‌کننده دور‌اندیشی را بر آن می‌دارد تا از اجرای تعهدات مقرره در قرارداد از سوی طرف مقابل اطمینان حاصل کند. یکی از شیوه‌های امروزی که این اطمینان را برآورده می‌کند، اقدام به اخذ ضمانت‌نامه‌های بانکی است که براساس آن متعهد‌له از متعهد می‌خواهد برای اجرای قرارداد، به نفع وی ضمانت‌نامه بانکی صادر شودکه اگر روزی متعهد در انجام تعهداتش مرتکب تخلف شد، بتواند با اجرا گذاشتن آن از واردشدن ضرر به مبادلات اقتصادی خود جلوگیری کند. این رویه با توسعه اقتصاد امروزی اهمیت قابل‌توجهی پیدا کرده است. به‌طوری‌که امروزه چنین ضمانت‌نامه‌هایی را فی نفسه و بدون توجه به قرارداد پایه دارای ارزش مستقل می‌دانند. این وسیله را باید زاییده عرف بازرگانی داخلی و بین‌المللی دانست.
در نظام حقوقی ایران همانند اکثر کشورهای در‌حال‌توسعه، قانون مدون و کاملی در‌خصوص ضمانت‌نامه‌های بانکی وجود ندارد و به‌تبع آن رویه قضایی در‌خصوص قراردادهای داخلی و نیز قراردادهای بین‌المللی مشخص و واضح نیست. علتش شاید این باشد که از آن در قراردادهای داخلی در خیلی از شعبه‌ها بندرت استفاده می‌شود، ولی این امر به معنای آن نیست که به این سند توجهی نمی‌شود، بلکه این سند از زمان قبل از انقلاب رایج بوده و با توجه به روند رو به رشد اقتصاد کشور، بر اهمیت آن افزوده می‌شود.
به‌هر‌حال در این مقاله سعی شده است تا با استفاده از حداقل منابع موجود و رویه قضایی و دیدگاههای حقوقی به بررسی مباحثی در زمینه این سند بانکی بپردازیم.
تعریف ضمانت‌نامه
در روابط اقتصادی هدف اصلی طرفین از انعقاد قرارداد، اجرای کلیه تعهدات مربوط به آن است و در این راستا متعهد‌له برای اینکه از این نیت خود (اجرای تعهدات قراردادی) توسط متعهد اطمینان حاصل کند، متوسل به اخذ تامین‌هایی می‌شود که یکی از این روشها، درخواست ضمانت‌نامه بانکی از شخص متعهد است. به‌ویژه اینکه بانک یک موسسه مالی و اعتباری است و با دارا‌ بودن وجهه مقبولیت عمومی و مردمی پرداخت وجه ضمانت‌نامه توسط آن آسان است. براین‌اساس طرفین روابط اقتصادی خود را رونق می‌دهند.
پس سادگی صدور ضمانت‌نامه از سوی بانکها و تعهد فسخ‌ناپذیر بانک صادر‌کننده در پرداخت وجه آن، ضمانت‌نامه را به عنوان یک ابزار پرداخت مطمئن در سراسر جهان مطرح کرده است.
از ضمانت‌نامه تعاریف مختلف و تقریب مشابهی ارائه شده است:
در فرهنگ حقوقی انگلیسی Black در تعریف آن چنین آمده است: «ضمانت‌نامه بانکی، گونه‌ای تضمین قراردادی است که در برابر زیان ناشی از ناتوانی و یا خودداری پیمانکار از انجام تعهداتش، طرف دیگر را، پشتیبانی می‌کند. چنین ضمانت‌نامه‌هایی معمولاً در پروژه‌های ساختمانی دولتی به کار می‌رود.»
یکی از استادان حقوق مدنی تعریف کاملتری از حقوق فرانسه ارایه داده است: «ضمانت‌نامه مستقل، تعهد پرداخت مبلغ معینی وجه نقد است که در‌رابطه با یک قرارداد پایه و به عنوان تضمین اجرای آن داده می‌شود. این ضمانت‌نامه، یک تعهد مستقل از قرارداد،‌ موضوع تضمین را تشکیل می‌دهد و دارای این ویژگی است که ایرادات مربوط به قرارداد پایه، نسبت به این تعهد، قابل استناد نیست.»
از بررسی تعاریف ذکرشده مشخص می‌شود که ضمانت‌نامه را باید سندی دانست که برای تضمین اجرای قرارداد صادر می‌شود؛ یعنی طرفین قراردادی را انجام می‌دهند و متعهد‌له برای اینکه از اجرای قرارداد توسط متعهد در آینده آسوده‌خاطر باشد، از متعهد خواستار ضمانت‌نامه می‌شود و متعهد هم براساس درخواست متعهدله، با بانکی که معمولاً مشتری آن نیز است وارد مذاکره می‌شود و بانک نیز با رعایت مقررات مربوطه، از‌جمله ماده 6 مصوبه 1351 شورای پول و اعتبار (یعنی اخذ وثایق و تامین‌های قابل‌قبول از متقاضی) تصمیم به صدور ضمانت‌نامه می‌گیرد که این ضمانت‌نامه به نفع متعهد‌له است و از این پس «ذی‌نفع ضمانت‌نامه»‌ نامیده می‌شود. از ویژگی این ضمانت‌نامه، پرداخت فوری آن به محض درخواست ذی‌نفع است؛ یعنی بانک مکلف است با درخواست ذی‌نفع وجه ضمانت‌نامه را به او بپردازد.
اصطلاحات
متعهد اصلی یا دستور‌دهنده شخصی است که به اعتبار تعهد پایه و اصلی خود دستور صدور ضمانت‌نامه را به بانک می‌دهد.
ذی‌نفع، شخصی است که ضمانت‌نامه به نفع او صادر می‌شود و حق مطالبه آن را دارد. (متعهدله)
بانک صادر‌کننده، موسسه مالی است که به دستور متعهد اصلی ضمانت‌نامه را صادر می‌کند. که به بانک ضامن نیز مشهور است.
قرارداد اولیه یا پایه، قراردادی است که میان متعهد اصلی و ذی‌نفع منعقد و ضمانت‌نامه برای تضمین آن صادر می‌شود.
اقسام ضمانت‌نامه بانکی
ضمانت‌نامه‌های بانکی برحسب شرایط پرداخت به اعتبارهای مختلفی از‌جمله ضمانت مطلق یا عند‌المطالبه و ضمانت‌نامه مشروط و برحسب پرداخت به صورت ضمانت‌نامه ریالی و ضمانت‌نامه ارزی یا متقابل تقسیم‌بندی شده است.
ولی موضوع بحث ما بررسی تقسیم‌بندی ضمانت‌نامه برحسب هدف غایی یا اعتبار هدف پرداخت است که به سه دسته تقسیم می‌شوند و کانون بانکهای ایران در سال 1355 اقسام ضمانت‌نامه‌های بانکی و فرم آنها و نیز مقررات یکنواخت ضمانت‌نامه‌های قراردادی را به زبان فارسی و انگلیسی تهیه و در‌ مجموعه قوانین و آیین‌نامه‌های بانکی منتشر کرده است. در نشریه شماره 25 اتاق بازرگانی بین‌المللی ضمانت‌نامه‌ها به شرح زیر تقسیم‌بندی شده است.
الف) ضمانت‌نامه‌ حسن انجام کار:
این ضمانت‌نامه برای مطمئن شدناز اجرای قرارداد اصلی صادر می‌شود و براساس آن بانک متعهد به پرداخت مبلغ معینی وجه نقد به ذی‌نفع، در صورت قصور پیمانکار و یا همان متعهد اصلی از انجام درست تعهدات قراردادی است. به عبارت دیگر این نوع ضمانت‌نامه موقعی صادر می‌شود که هدف طرفین تضمین کامل اجرای قرارداد توسط متعهد است و متعهد‌له برای اینکه از انجام گرفتن قرارداد توسط متعهد اطمینان حاصل کند و از ورود ضرر و خسارت احتمالی به خود در اثر تخلف متعهد از عدم اجرای صحیح و یا کامل قرارداد جلوگیری کند، خواستار چنین ضمانت‌‌نامه‌ای می‌شود.
ب) ضمانت‌نامه‌ استرداد پیش‌پرداخت:
سندی است برای تضمین استرداد پیش‌پرداخت مبلغی که در قرارداد اصلی داده شده است. در‌صورتی‌که این قرارداد باطل یا فسخ شود، پرداخت این پیش‌مبلغ تضمین می‌شود.
به عبارت دیگر، این نوع ضمانت‌نامه موقعی صادر می‌شود که طبق قرارداد پایه و اصلی، ذی‌نفع مبلغی وجه نقد در راستای اجرای قرارداد به متعهد اصلی پرداخته است و برای اینکه از بازپرداخت این مبلغ اطمینان حاصل کند خواستار ضمانت‌نامه می‌شود و براساس آن بانک متعهد می‌شود که مبلغ معینی وجه نقد را در صورت قصور متعهد از بازپرداخت این مبلغ، به ذی‌نفع پرداخت کند.
ج) ضمانت‌‌نامه شرکت در مناقصه:
ضمانت‌نامه‌ای است برای پایبندی شرکت‌کننده در مناقصه و یا مزایده. یعنی هنگامی که خریداری می‌خواهد از طریق مناقصه، کالایی را خریداری کند و برای اینکه مطمئن شود برنده مناقصه ملزم به انعقاد قرارداد با او خواهد بود وحق عدول از پیشنهاد خود را نخواهد داشت، خواستار صدور ضمانت‌نامه می‌شود. باید توجه داشت که صدور آن صرفاً برای جلوگیری از ورود خسارت به شخص خریدار صادر می‌شود، آن هم در صورتی که شخص برنده مناقصه، از انجام تعهدات خود امتناع ورزیده و در اثر این امتناع خریدار متحمل ضرر و زیان شود و در مزایده هم وضع به همین‌گونه است.
تفاوت ضمانت‌نامه با نهادهای مشابه
تفاوت ضمانت‌نامه بانکی با اعتبار اسنادی و اعتبارات اسنادی تضمینی:
«اعتبار اسنادی عبارت است از التزام صادر‌کننده اعتبار که معمولاً یک بانک است و به صورت اعتبار به تقاضای مشتری بانک گشایش می‌یابد و بانک را مکلف می‌سازد به شرط رعایت شرایط مقرر در اعتبار اسنادی از جانب ذی‌نفع، وجه مذکور در اعتبار اسنادی را به ذی‌نفع یا به حواله کرد وی پرداخت کند.
اعتبار اسنادی هنگامی صادر می‌شود که خریدار و فروشنده در یک کشور اقامت ندارند و این دو برای پرداخت ثمن و تسلیم مبیع به همدیگر دسترسی ندارند و فروشنده بیم آن داردکه اگر مبیع را به مشتری که در کشور دیگر اقامت دارد ارسال کند ممکن است در راه تلف شود و به‌هیچ‌وجه به دشت مشتری نرسد و یا مشتری از پرداخت ثمن آن خودداری کند که در این صورت اگر بخواهد علیه مشتری شکایتی داشته باشد، باید دعوای خود را در محل اقامت وی (مشتری) اقامه کند. که کاری بس دشوار است و در طرف دیگر مشتری هم با این مشکلات روبه‌رو است. چون او هم می‌ترسد که اگر ثمن را برای فروشنده ارسال کند که ممکن اس با عدم تسلیم مبیع از جانب فروشنده مواجه شود و ... که در‌نتیجه روابط اقتصادی امروز که نیازمند دقت، سرعت و اطمینان است، مختل می‌شود، ولی روی‌آوردن به اعتبار اسنادی همه این مشکلات را حل می‌‌کند و در گسترش روابط بین‌المللی نقش موثری ایفا می‌کند که در‌واقع بانکها با پذیرش نوع نمایندگی از طرف خریدار و فروشنده (یکی در کشور خریدار و یکی در کشور فروشنده) عمل پرداخت مبیع و ثمن را به عهده می‌گیرند و طرفین بدون هیچ مشکلی به روابط اقتصادی خود ادامه می‌دهند.
باتوجه به آنچه گفته شد، ضمانت‌نامه بانکی از این لحاظ که متضمن پرداخت بدون قید و شرط مبلغ معینی وجه نقد است، وجه اشتراک با اعتبار اسنادی دارد؛ یعنی بانک در این خصوص مسئولیت ذاتی و مطلق دارد و تحت‌تاثیر ادعاهای ذی‌نفع ضمانت‌نامه از عقد اصلی قرار نمی‌گیرد، ولی دارای وجه افتراق هم است. چون اعتبار اسنادی برای پرداخت قیمت کالاها و خدمات و انجام تعهدات به کار می‌رود، در‌حالی‌که ضمانت‌نامه بانکی زمانی کاربرد دارد که تعهدات قراردادی انجام نمی‌شود. به عبارت دیگر ضمانت‌نامه بانکی جنبه بدلی دارد، یعنی زمانی به اجرا گذاشته می‌شود که شخص متعهد، از انجام کامل قرارداد و تعهدات ناشی از آن، امتناع ورزد، در‌حالی‌که اعتبار اسنادی درراستای اجرای تعهدات صادر می‌شود و در عمل باعث می‌شود طرفین از اجرای تعهدات قراردادی نتوانند تخلف کنند.
تفاوت ضمانت‌نامه بانکی با وجه ‌التزام:
در ضمانت‌نامه بانکی، بانک طرف قرارداد اصلی و پایه نیست، بلکه نسبت به قرارداد پایه، ثالث محسوب می‌شود، در‌حالی‌که وجه التزام میان دو طرف اصیل است و در ضمانت‌نامه صرفاً اعلان قصور و تخلف متعهد اصلی و پیمانکار کافی است. اما در وجه التزام، تخلف و قصور متعهد باید در دادگاه اثبات شود. به علاوه در وجه التزام می‌توان از ایرادات قرارداد پایه برای نپرداختن وجه خودداری کرد‌ (ایرادات شخصی)، ولی در ضمانت‌نامه بانکی علی‌الاصول اصل استقلال ضمانت‌نامه را قبول دارند و ایرادات قرارداد پایه و مشخص را در دریافت وجه ضمانت‌نامه دخیل نمی‌دانند.
تفاوت ضمانت‌نامه بانکی با اسناد تجاری:
اسناد تجاری از این لحاظ که پرداخت بدون قید و شرط مبلغ معینی وجه نقد است با ضمانت‌نامه بانکی وجه اشتراک دارند، ولی این دو تفاوتهای بنیادی دارند، زیرا:
اسناد تجاری تابع قانون تجارت است، اما قواعد ضمانت‌نامه بانکی بیشتر برگرفته از رویه قضایی و عرف بازرگانی بین‌المللی است.
ضمانت‌نامه بانکی قائم به اشخاص هستند، یعنی جزو وثیقه‌های شخصی است و بر ذمه اشخاص مستقر است و قابلیت ظهر‌نویسی را ندارد، در‌حالی‌که اسناد تجاری قابل‌نقل هستند و جنبه شخصی ندارند.
ضمانت‌نامه‌های بانکی مزایا و ویژگیهایی را که برای اسناد تجاری مقرر شده است، ندارند و اعتبار آنها صرف به علت وجود یک موسسه مالی و اعتباری (بانک) است.
چارچوب ضمانت‌نامه مبلغ و مدت اعتبار آن است و اصولاً ضمانت‌نامه بانکی بی‌قید و شرط است که به ضمانت‌نامه‌های «ساده» یا «عندالمطالبه»‌ معروف است.
ماهیت ضمانت‌‌نامه بانکی
درخصوص ماهیت حقوقی ضمانت‌نامه‌های بانکی اختلاف‌نظرهای متفاوتی وجود دارد که مشکل است به نتیجه واحدی دست یافت، حتی رویه قضایی به علت تشتت آرا هنوز نتوانسته است به رویه‌ای ثابت دست یابد و شاید به این علت باشد که این‌گونه ضمانت‌نامه‌ها عمر چندان زیادی در نظام حقوقی ایران نداشته‌اند. به‌هر‌حال در این بحث به نقد و بررسی نظریه‌‌هایی که در این زمینه ارائه شده است، می‌پردازیم و در‌نهایت آنچه را که با نظام حقوقی ایران و قواعد عام قراردادها سازگار است، بررسی می‌کنیم:
*نظریه‌ ایقاع بودن: این نظریه گر‌چه در میان حقوقدانان معاصر چندان طرفداری ندارد، ولی می‌توان از آن به عنوان علت تعهد بانک یاد کرد، یعنی بانک به صورت یکجانبه و در قبال مضمون‌له یا همان ذی‌نفع ضمانت‌نامه، مبلغ معینی وجه نقد را از بابت موضوع خاص به عهده می‌گیرد، چون در صدور ضمانت‌نامه قبول و رضای مضمون‌له (ذی‌نفع) شرط نیست و تعهد ضامن یا همان بانک به‌تنهایی او را ملزم می‌سازد. ولی این نظریه در نظام جدید قابل‌پذیرش نیست، چرا که ضمانت‌نامه بانکی پدیده‌ای نو در روابط بانکی است و بانک به صورت یکجانبه تعهد را به عهده نمی‌گیرد، زیرا بانک با دستور‌دهنده یا همان متعهد اصلی قراردادی مبتنی بر پرداخت وجه ضمانت‌نامه دارد که ایقاع نیست.
*نظریه قراردادی بودن: در اینکه ضمانت‌نامه بانکی در زمره عقود و قراردادها قرار می‌گیرد، کمتر حقوقدانی به آن به دیده تردید می‌نگردد چرا که ضمانت‌نامه میان بانک و متعهد اصلی یا دستور‌دهنده منعقد می‌شود و عناصر اصلی قرارداد و در آن دیده نمی‌شود، تنها اختلاف در این است که آیا ضمانت‌نامه بانکی در زمره عقود معین است و منطبق با عقد ضمان در قانون مدنی است (ماده 684 قانون مدنی) و یا اینکه چون شرایط عقد ضمان را دار نیست، در زمره مفاد ماده 10 قانون مدنی قرار می‌گیرد. پس ابتدا به نظریه عقد ضمان بودن ضمانت‌نامه‌ می‌پردازیم:
عقد ضمان مذکور در قانون مدنی هم عقدی است که برای تضمین حقوق طلبکار منعقد می‌شود و چون براساس قانون مدنی، ضمان از دینی را که سبب آن ایجاد شده است ولی هنوز برعهده متعهد یا مضمون عنه مستقر نشده است، جایز نیست. پس قانون مدنی در عقد ضمان هم برای چنین تعهدی وجود اعتباری قایل شده و در ضمانت‌نامه بانکی نیز چون سبب تعهد و دین به موجب قرار‌داد اولیه و پایه ایجاد شده و وقتی که بانک این نوع ضمانت را انجام می‌دهد، در‌حقیقت منطبق با ضمانت در قانون مدنی است و آن نوع تعهدی را ضمانت می‌کند که سبب آن قرارداد اولیه و پایه است و این امری است که قانون مدنی هم آن را در قالب ضمانت جایز می‌داند.
علاوه بر این عقد ضمان مذکور در قانون مدنی عقدی فرعی و تبعی است، یعنی باید یک دین و تعهدی باشد یا حداقل سبب آن ایجاد شده باشد تا عقد ضمان منعقد شود و به همین ترتیب ضمانت‌نامه هم سندی است که حاکی از قرارداد ضمان است. به این معنی که این سند هم معرف دلیل وجود قراردادی است که قبلا منعقد و سبب تعهد و دین به موجب این قرارداد ایجاد شده است و در‌حقیقت بانک به دلیل وجود همین سبب دین و تعهد ضمانت‌نامه صادر می‌‌کند. اما نباید به این ظاهر فریفته شد، چون اولا عقد ضمان، عقدی است که موجب نقل ذمه به ذمه می‌شودو انتقال دین حاصل می‌شود و متعهد اصلی در اثر انتقال دین بری‌الذمه شده و دیگر تعهدی برعهده او در قبال طلبکار یا ذی‌نفع نیست، در‌حالی‌که با صدور ضمانت‌نامه بانکی، ذمه دستور‌دهنده (متعهد اصلی) بری نمی‌شود و تعهد دستور‌دهنده به انجام تعهدش هنوز پابرجاست و ضمانت‌نامه تنها در صورتی قابل اجرا است که تعهد اصلی توسط متعهد انجام نشده باشد. این امر به معنای آن است که تعهد دستور‌‌دهنده انتقال نیافته است که در زبان حقوقی چنین ترتیبی «به تضامنی به صورت طولی» مشهور است؛ یعنی بدون مراجعه به متعهد اصلی عقد یا به دستور‌دهنده و اجرا نکردن تعهد از جانب او نمی‌توان وجه ضمانت‌نامه خودداری کند، خود متعهد اصلی یا دستور‌دهنده مکلف به پرداخت خواهد بود، زیرا مسئولیت اینها از نوع تضامنی است و سقوط تعهد زمانی صورت می‌گیرد که ذی‌نفع طلب خود را دریافت کرده و وجه ضمانت‌نامه را تحویل گرفته باشد و تا زمانی که این طلب را دریافت نکرده باشد، هم مسئولیت بانک و هم مسئولیت متعهد اصلی پابرجاست. پس معلوم شد که مقایسه ضمانت‌نامه بانکی با عقد ضمان در قانون مدنی صحیح نیست. شاید تردیدی حاصل شود مبنی بر این‌که با چه عنوانی مسئولیت بانک صادر‌کننده و متقاضی‌ صدور آن (متعهد قرارداد پایه) تضامنی است، ولی این شبهه هم قابل رفع است، به این بیان که درست است سند ضمانت‌نامه از اقساد اسناد تجاری نیست و مزایای اسناد تجاری را ندارد، اما شکی در تجاری بودن سند ضمانت‌نامه نیست، زیرا:
الف) براساس بند 7 ماده 2 قانون تجارت، هر قسم عملیات بانکی عملی تجاری محسوب می‌شود و چون صدور سند ضمانت‌نامه توسط بانک صورت می‌گیرد، پس صدور آنها دارای وصف تجاری است.
ب) بر پایه بند 3 ماده 13 قانون پولی و بانکی کشور مصوب سال 1351، یکی از اختیارات بانک مرکزی دادن وام و اعتبار تضمینی در شرکتهای دولتی است. چون سایر بانکها زیر‌نظر بانک مرکزی فعالیت می‌کنند، پس می‌توانند چنین عملی را انجام دهند.
ج) شورای پول و اعتبار نیز در جلسه مورخه 8/12/1361 به موجب سند ب ماده 30 قانون پولی و بانکی کشور مصوب تیر‌ماه 1351 آیین‌نامه صدور ضمانت‌نامه از طرف بانکها را در جلسه 482 تصویب کرده است. به‌‌هر‌حال با توجه به مطالب پیشگفته معلوم می‌شود که: اولاً، سند ضمانت‌نامه صرفاً توسط بانکها صادر می‌شود. بنابراین، این سندها هم دارای وصف تجاری است و از این حیث مشکلی در ایجاد مسئولیت تضامنی بین بانک و متعهد اصلی و قرارداد پایه وجود ندارد.
ثانیاً، بین طرفهای قرارداد عقد ضمان و ضمانت‌نامه بانکی تفاوتهایی وجود دارد و این خود دلیلی است بر بی‌اعتباری نظریه یکسان‌بودن ضمانـت‌نامه بانکی با عقد ضمان در قانون مدنی. به این معنی که عقد ضمان میان ضامن و مضمون‌له منعقد می‌شود و مضمون عنه علی الاصول دخالتی در انعقاد آن ندارد (ماده 685 قانون مدنی). در‌حالی‌که ضمانت‌نامه بانکی میان مضمون‌‌عنه (دستور‌دهنده) و ضامن (بانک) منعقد می‌شود و مضمون له طرف قرارداد نیست، بلکه او متعهد‌له قرارداد پایه و ذی‌نفع ضمانت‌نامه است. بانک متعهد می‌شود که به نفع ثالثی (همان ذی‌نفع) مبلغی وجه نقد را در قبال شرایطی بپردازد.
ثالثاً، عقد ضمان مذکور در قانون مدنی از عقود مسامحی است، چرا که این عقد برای ارفاق مدیون منعقد می‌شود و به همین دلیل است که در آن علم به تعداد و اوصاف و شرایط دین به طور تفصیلی لازم نیست و علم اجمالی کفایت می‌کند. (ماده 694 قانون مدنی).
ضمانت‌نامه را باید سندی دانست که برای تضمین اجرای قرارداد صادر می‌شود.
اعتبار اسنادی هنگامی صادر می‌شود که خریدار و فروشنده در یک کشور اقامت ندارند و این دو برای پرداخت ثمن و تسلیم مبیع به همدیگر دسترسی ندارند.
*قرارداد ضمانت‌نامه بانکی از لحاظ فنی در‌واقع تعهد به نفع ثالث است.
مبنای این عقد ماده 196 قانون مدنی است. که می‌گوید: «... مع ذالک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود می‌کند تعهدی هم به نفع ثالث بنماید و برای تحقق این تعهد قبول ذی‌نفع یا همان ثالث ضروری نیست و در ضمانت‌نامه‌های بانکی هم همینطور است. چرا که قبول ذی‌نفع در صدور ضمانت‌نامه تاثیری ندارد و این سند میان دستور‌دهنده و بانک صادر می‌شود و بانک در برابر دستور‌دهنده، متعهد می‌شود که در برابر درخواست مطالبه از سوی ذی‌نفع، وجه ضمانت‌نامه را بلا قید و شرط پرداخت کند.
اگر متعهد تعهدات قراردادی خود را به طور کامل انجام بدهد، دیگر موضوع ضمانت‌نامه خود‌به‌خود منتفی می‌شود و نیازی به جریان‌ انداختن آن نیست.
در‌ صورتی که بانک به دلایل غیر‌قانونی از پرداخت وجه ضمانت‌نامه به ذی‌نفع خودداری کند، حق ذی‌نفع است که هم به بانک و هم به متعهد اصلی رجوع کند.
پس ضمانت‌نامه قراردادی است که هیچ‌گونه رابطه مستقیم با قرارداد پایه و اصلی ندارد و خود پیمانی مستقل است که تحقق آن به‌هیچ‌وجه به امر پیشین وابسته نیست و از لحاظ بازرگانی نوعی اعتبار‌نامه تلقی می‌شود
به اعتقاد نگارنده، هم ضمانت‌نامه بانکی نوعی قرارداد خصوصی و در قالب آزادی قراردادها است و با توجه به مواردی که در باب رد عقد ضمان بودن و ایقاع بودن ضمانت‌‌نامه بانکی گفتیم، علی‌الاصول آزادی قراردادها ایجاب می‌کند. در جهان امروز که جهان تجارت و سرعت و امنیت است، به قالبهایی که مطابق قانون است، ولی در‌عین‌حال با خصیصه سرعت و امنیت در روابط بازرگانی هماهنگ است، تمسک جویند که این امر، روابط سریع تجاری را تضمین می‌بخشد.
در رایی که توسط هیات عمومی دیوان عالی صادر شده است، به طور ضمنی بر این استنباط (قرارداد خصوصی بودن ضمانت‌نامه بانکی) تاکید شده است. برای تفصیل بیشتر این نظریه می‌توان گفت، فرض بر این است قراردادی که بر مبنای آن ضمانت‌نامه صادر می‌شود، به جای آنکه قراردادی فیمابین ضامن و مضمون‌له باشد، قراردادی است که میان مضمون عنه و ضامن (میان دستور‌دهنده و بانک) منعقد می‌شود و ذی‌نفع آن همان مضمون‌له یا ثالث است و چنین عقدی هیچ‌ رابطه مستقیم با قرارداد پایه و اصلی ندارد، بلکه عقدی مستقل است که میان بانک و دستور‌دهنده منعقد شده است.
اوصاف ضمانت‌نامه بانکی
وصف مستقل بودن ضمانت‌نامه از قرارداد پایه:
از نظر تاریخی، ضمانـت‌نامه‌های بانکی، نخست در قراردادهای خرید‌و‌فروش بین‌المللی و برای تضمین تعهداتی که انجام آن به عهده فروشنده است و نیز تعهدات پرداخت ثمن از طرف خریدار، به کار رفته‌اند. در مراحل بعدی به لحاظ همین ویژگی استقلال نسبت به قرارداد پایه در قراردادهای داخلی و برای تضمین انواع تعهدات قراردادی و یا قانونی به کار گرفته شدند.
مبنای این استقلال، ماهیت حقوقی این‌گونه پیمانها است، یعنی ضمانت‌‌نامه بانکی بر پایه قرارداد به نفع ثالث صادر می‌شود و طبق این قرارداد متعهد اصلی و بانک توافق می‌کنند که بانک در برابر دریافت مبلغی معین، تعهد به پرداخت مبلغی مشخص به شخص ثالث را برعهده می‌گیرد و بر همین مبنا چنین ضمانت‌‌نامه‌ای خود تعهدی اصیل بوده و وابسته به هیچ عمل حقوقی دیگری نیست، این امر به معنای آن است ایراداتی که بدهکار اصلی می‌توانسته است در برابر متعهد‌له یا همان بستانکار با توجه به قرارداد پایه و اصلی، استناد نماید و مطابق با آن ایرادات خود را از تعهد آزاد کند، مثلاً قرارداد را فسخ نماید یا به ادعای باطل بودن قرارداد فی‌مابین از انجام تعهدات ناشی از آن امتناع کند و...ولی طبق این ویژگی بانک نمی‌تواند از چنین ایرادات و دفاعهایی استفاده کند و وجه ضمانت‌نامه را به ذی‌نفع نپردازد. البته این امر در صورتی است که شخص ذی‌نفع شرایط مقرره در سند ضمانت‌نامه را رعایت و قبل از منقضی‌شدن تاریخ سند مذکور به بانک مراجعه کند. در‌ غیر این صورت امتیازهای به دست آورده را از دست خواهد داد.
به اعتقاد یکی از اساتید حقوق، جداسازی رابطه ضمانت‌نامه از قرارداد پایه و غیر‌‌قابل استناد دانستن ایرادات مربوط به قرارداد پایه به هنگام درخواست پرداخت از سوی ذی‌نفع، برای استوار‌ساختن اعتبار ضمانت‌نامه و حفظ ارزش آن به عنوان یک ابزار کارآمد بانکی ضروری است. اگر بانک بتواند خود را درگیر روابط اقتصادی طرفین کند و یا دادگاهها بتوانند پیش از پرداخت ضمانت‌نامه با ورود ماهیت روابط قراردادی مانع پرداخت آن شوند، این سند بانکی کارایی و ارزش خود را از دست می‌دهد.
این ویژگی به این معنا نیست که شخص متعهد اگر دلایل منطقی و درست برای عدم استحقاق ذی‌نفع در دریافت وجه ضمانت‌نامه داشته باشد نتواند ایراد نماید. البته پایبند شدن به چنین تفکری بی‌عدالتی و سوءاستفاده‌های زیادی از چنین سندی را به دنبال خواهد داشت. لذا به متعهد اجازه داده می شود که پس از دریافت وجه توسط ذی‌نفع، در صورت داشتن دلایل منطقی علیه او اقامه دعوی کند که از روشهای اقامه دعوی به این شکل در حقوق ما، استفاده به ضرر غیر یا استفاده بی‌مورداست که مطابق آن شخص متعهد مدعی می‌شود که ذی‌نفع با دریافت وجه ضمانت‌نامه به ضرر او عمل و مال او را بدون ضوابط قانونی تملک کرده است و همچنین متعهد می‌تواند در این حالت با مراجعه به دادگاه و قرار منع پرداخت وجه را به ذی‌نفع دریافت کند که طبق این حکم دادگاه، بانک نمی‌تواند مبلغ مذکور را به ذی‌نفع بپردازد و به نظر می‌رسد که این روش مخالف با قوانین و مقررات حقوقی ما نیست.
این امتیاز تنها در شرایطی به متعهد داده می‌شود که از ضمانت‌نامه صادره توسط ذی‌نفع سو‌ءاستفاده شده باشد و متعهد هم دلایل منطقی و کافی برای اثبات چنین ادعایی داشته باشد.
ضمانت‌نامه‌های بانکی صرفاً در تعهدات و دیون ناشی از قرارداد کاربرد دارند و این هم یکی از مواردی است که نشان می‌دهد طبیعت ضمانت‌نامه‌های بانکی با عقد ضمان یکی نیست.
از نظر تاریخی، ضمانت‌نامه‌‌های بانکی، نخست در قراردادهای خرید‌وفروش بین‌المللی و برای تضمین تعهداتی که انجام آن به عهده فروشنده است و نیز تعهدات پرداخت ثمن از طرف خریدار،‌ به کار رفته‌اند
وصف مطلق بودن تعهد بانک:
به این بیان که بانک نمی‌تواند به این اعتبار که بخشی از تعهد انجام شده است، به همان میزان از وجه ضمانت‌نامه کسر کند، زیرا تعهدی که بانک با صدور و سند برعهده گرفته است با توجه به نیاز و عرف بین‌المللی در رابطه اقتصادی، فی‌نفسه دارای ارزش است و مشابه با تعهد مدیون اصلی نیست و اگر بنا باشد بانک هم به طور یک‌جانبه تعهد پرداختی را که بر‌عهده گرفته، مشروط سازد یا اختلالی در تعهد خود ایجاد کند، مخالف با فلسفه صدور سند از جانب خویش خواهد بود. به عبارت دیگر هدف از صدور سند ضمانت‌نامه این است که امنیت لازم برای اجرای معامله فراهم شود و همان‌طور که با انجام قسمتی از تعهد توسط متعهد، شخص متعهدله از انجام بقیه تعهدات قراردادی مطمئن نمی‌وشد و یکی از اهداف وی درخواست ضمانت‌نامه از متعهد، اطمینان یافتن از انجام کلیه تعهدات ناشی از قرارداد است، پس اگر بانک بتواند در قبال انجام قسمتی از تعهد، مبلغی را کسرکند، خلاف این رابطه اقتصادی خواهد بود و ارزش آن را کاهش خواهد داد.
3-ضمانت‌نامه حاوی تعهدی موقت است:
یعنی ضمانت‌نامه‌ها دارای مدت مشخصی هستند و پس از انقضای این مدت، از اعتبار ساقط می‌شوند و ذی‌نفع نمی‌تواند وجه آن را از بانک صادر‌کننده مطالب کند و این ویژگی در عرف بانکداری بین‌المللی هم پذیرفته شده است، ولی ظاهر قوانین برخی از کشورها برای بی‌اعتبار‌شدن ضمانت‌نامه تنها انقضای مدت را کافی نمی‌دانند و استرداد سند از ذی‌نفع را شرط معافیت بانک می‌دانند.
4- ضمانت‌نامه صرف برای تضمین تعهدات قرادادی صادر می‌شود:
به این معنی که اول باید معامله و قراردادی بین طرفین انجام شود و در راستای اطمینان از اجرای تعهدات ناشی از این قرارداد، ضمانت‌نامه صادر شود. این ویژگی را به این سبب ذکر کردیم که طبق قواعد ضمان مصطلح در قانون مدنی (ماده 684) می‌توان هم از تعهدات قراردادی و هم ضمانت‌نامه‌‌های بانکی صرف در تعهدات و دیون ناشی از قرارداد کاربرد دارند و این هم یکی از مواردی است که نشان می‌دهد طبیعت ضمانت‌نامه‌های بانکی با عقد ضمان یکی نیست.
غیر‌قراردادی ضمانت کرد، یعنی در عقد ضمان فرقی نمی‌کند که دین مورد ضمانت در اثر قرارداد ایجاد شود یا در اثر قانون و در‌هر‌حال هر دین مشروعی که بر ذمه مشخصی تعلق بگیرد، قابلیت ضمانت را دارد، ولی همانطوری که ذکر شد ضمانت‌نامه‌های بانکی صرف در تعهدات و دیون ناشی از قرارداد کاربرد دارند و این هم یکی از مواردی است که نشان می‌دهد طبیعت ضمانت‌نامه‌های بانکی با عقد ضمان یکی نیست.
آثار ضمانت‌نامه بانکی
آثار میان بانک و ذی‌نفع ذی‌نفع می‌تواند با رعایت شرایط مندرج در ضمانت‌نامه، مبلغ آن را از بانک مطالبه کند و خواستار الزام بانک به انجام تعهد خود شود و متقابلا بانک هم موظف است با اولی ن درخواست، وجه ضمانت‌‌نامه را پرداخت کند و اگر از پرداخت آن خودداری کند، ممکن است ذی‌نفع برای جبران خسارت وارده، علیه او اقامه دعوی کند. ولی همانطور که گفته شد، اگر متعهد اصلی قراری مبنی بر نپرداختن یا همان دستور موقت، به بانک ارائه دهد. در چنین شرایطی بانک نباید وجه را به ذی‌نفع بپردازد و مسئولیتی برای این عمل ندارد. از‌این‌رو حق ذی‌نفع اولا محدود به رعایت شرایط مقرره در ضمانت‌نامه است. ثانی، این حق محدود به اجبار بانک به انجام تعهدات است و نمی‌تواند قرارداد میان بانک و متعهد اصلی را فسخ کند.
چون قراردادی منعقد شده است که او نسبت به آن بیگانه است و به‌هیچ‌وجه حق دخل و تصرف در آن را ندارد. در‌صورتی‌که معلوم شود ذی‌نفع مستحق اخذ وجه ضمانت نبوده است، مثلا او وجه ضمانت‌نامه‌ای را از بانک وصول کرده که اعتبار آن منتفی شده است، اگر علت این امر، کوتاهی از جانب بانک باشد و بانک با تخلف از شرایط قرارداد ضمانت‌نامه، آن را پرداخت کند، مرتکب تخلف شده و حق رجوع به متعهد اصلی را از دست می‌دهد. چون بانک در این حالت به ضرر خود اقدام کرده است.هر‌چند سند ضمانت‌نامه دارای استقلال خاصی است و ربطی به قرارداد پایه ندارد، ولی در‌هر‌حال با آن قرارداد مرتبط است و درخواست پرداخت آن از سوی ذی‌نفع، عموم در صورت قصور پیمانکار و متعهد است. پس اگر متعهد تعهدات قراردادی خود را به طور کامل انجام بدهد، دیگر موضوع ضمانت‌نامه خود‌به‌خود منتفی می‌شود و نیازی به جریان انداختن آن نیست و در این صورت هم متعهد و هم بانک در قبال ذی‌نفع بری می‌شوند.
*آثار میان بانک و دستور دهنده:
این اثر به طور دقیق با قواعد عمومی (ماده 267 قانون مدنی) مقررات عقد ضمان منطبق است. چون در عقد ضمان اگر ضمانت با اذن مضمون عنه منعقد شده باشد، ضامن تنها موقعی می‌تواند به وی مراجعه کند که بدهی او را پرداخت نماید و در ضمانت‌نامه‌های بانکی هم وضع به این منوال است. تعهد بانک اگر‌چه مستقل از تعهد بدهکار اصلی در قرارداد پایه و اصلی است، ولی بانک هم خودسرانه اقدام به پرداخت نمی‌کند، بلکه سند را با تقاضای متعهد صادر می‌کند و وجه آن را در‌حقیقت با اذن متعهد اصلی می‌پردازد و اگر بانک وجه آن را که ماذون در پرداخت است، به ذی‌نفع پرداخت کند، این حق را خواهد داشت که به متعهد اصلی رجوع و میزان پرداختی را از وی درخواست کند و بانکها برای اطمینان از وصول وجه از جانب متعهد اصلی از همان ابتدا درصدد اخذ وثیقه کافی از او در ازای صدور ضمانت‌نامه برمی‌آیند. اگر متعهد اصلی درخواست بانک مبنی بر جبران وجه ضمانت‌نامه را بپذیرد و وجه آن را پرداخت کند، وثیقه آزاد می‌شود و رابطه حقوقی طرفین از بین می‌رود و اگر بنا به دلایلی متعهد از وظیفه خود امتناع ورزد، بانک این حق را دارد که از محل وثیقه یا وثیقه‌هایی که اخذ کرده است وجه ضمانت‌نامه را وصول کند که معمولا چنین شرطی میان تعهد و بانک در قرارداد اعمال می‌شود.
درصورتی‌که بانک به دلایل غیر‌قانونی از پرداخت وجه ضمانت‌نامه به ذی‌نفع خودداری کند، حق ذی‌نفع است که هم به بانک و هم به متعهد اصلی رجوع کند. چون هر دو در قبال ذی‌نفع متعهد بوده و مسئولیت تضامنی دارند. در این حالت دستور‌ دهنده به لحاظ نفعی که در اجرای ضمانت‌نامه دارد (مثلا بری شدن در قبال ذی‌نفع و یا جلوگیری از توقیف سایر اموال خود توسط ذی‌نفع) می‌تواند خواستار الزام بانک برای پرداخت وجه ضمانت‌نامه شود و بانک هم موظف به تبعیت از این دستور متعهد اصلی است.
*آثار میان ذی‌نفع و متعهد اصلی:
متعهد اصلی به موجب ضمانت‌نامه دین جدیدی را تقبل نمی‌کند، بلکه دین و تعهد او براساس قرارداد پایه است و بر همین اساس نیز می‌تواند علیه وی اقامه دعوی کند.
همچنین پس از صدور ضمانت‌نامه، متعهد اصلی نمی‌تواند مفاد و شرایط آن و یا ذی‌نفع را تغییر بدهد، حتی براساس این قاعده که امکان ایجاد حق به سود شخص ثالث با اختیار از بین بردن آن منافات دارد، نمی‌توان آن را خنثی کند. اما در صورتی که ذی‌نفع وجه ضمانت‌نامه را من غیر‌حق دریافت کند، می‌تواند آن را مسترد دهد (ماده 301 ق. م).
پرداخت و شرایط آن
براساس قوانین موجود، شرایط پرداخت ضمانت‌نامه در دو حالت پرداخت بدون قید و شرط و پرداخت با قید و شرط صورت گیرد.
با توجه به اصل آزادی قراردادها، تعیین شکل و شروط آن در اختیار طرفین است. چارچوب ضمانت‌نامه مبلغ و مدت اعتبار آن است و اصولاً ضمانت‌نامه بانکی بی‌قید و شرط است که به ضمانت‌نامه‌های «ساده»‌ یا «عند‌المطالبه» معروف است. با این حال در برخی مواقع به دلیل جلوگیری از سوءاستفاده‌های احتمالی و درخواست‌های نادرست از ضمانت‌نامه‌ها، شرطهایی را در آن پیش‌بینی می‌کنند که پرداخت وجه با رعایت شرایط مقرر صورت می‌گیرد. با وجود این، پرداخت ضمانت‌نامه باید توام با حسن‌نیت باشد.